注：本文作者系中央电视台版权和法律事务室主任 郑直 

　　近来，江苏卫视知名婚恋交友类《非诚勿扰》再度引发全国关注，其原因却非节目升级改版、主持人精彩言论或女嘉宾的种种传闻，而是根据深圳市中级法院的一纸判决，《非诚勿扰》因侵犯他人商标权，被“全场灭灯”，须停止使用“非诚勿扰”这一名称。消息传来，虽称不上舆论大哗，也算牵动了各界的神经，围观者觉得有悖常理，广电界深感兔死狐悲，法律界主流意见认为可再商榷。目前，江苏台已向广东省高院提出再审申请，在再审结果出来之前，笔者不敢妄自揣度，谨从广电单位法律工作者的角度，对几个争议点做一浅显分析，并为同行提供一点工作意见。

　　一、基本案情

　　《非诚勿扰》是江苏卫视的王牌综艺娱乐节目，以婚恋交友为主题，于2010年1月开播。该节目以新颖的节目互动方式、具有代表性的嘉宾、与时代紧密衔接的话题，赢得了观众的喜爱，在影响力、收视率、广告经营等方面为江苏卫视做出了较大贡献。该节目获得了冯小刚导演电影《非诚勿扰》权利方华谊兄弟的正式授权。

图1

图2

　　自然人金阿欢于2009年2月16日向国家商标局申请 “非诚勿扰”商标，该商标文字组合方式（图1）与电影《非诚勿扰》片名文字组合方式（图2）基本相同。该商标申请于2010年9月7日获得注册，核定服务范围为第45类，其中包括“婚姻介绍所”和“交友服务”，该商标有效期为2010年9月7日至2020年9月6日。

　　2013年2月，金阿欢以江苏卫视的《非诚勿扰》节目侵害其商标专用权为由，向深圳市南山区人民法院起诉江苏省广播电视总台和深圳市珍爱网信息技术有限公司，要求停止侵权。

　　一审法院认为，依据《类似商品与服务区别表》，《非诚勿扰》电视节目属于第41类的娱乐和节目制作类别的注册商标，而金阿欢所持有的“非诚勿扰”商标属于第45类，两者属于不同类商品（服务），不容易造成相关公众混淆，不构成侵权”，于2014年12月驳回了金阿欢的诉讼请求。

　　金阿欢不服一审判决，向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。2015年12月11日，广东省深圳市中级人民法院作出终审判决，认为江苏省广播电视总台使用“非诚勿扰”作为其相亲类电视栏目名称的行为构成对他人商标权的侵犯，判决其立即停止使用《非诚勿扰》栏目名称，并立即停止使用“非诚勿扰”名称进行广告推销、报名筛选、后续服务等行为。

　　江苏广播电视总台已向上级法院申请再审，同时表示为尊重判决，将节目名称更改为《缘来非诚勿扰》。

　　二、几个问题的分析
   
　　 一桩历时3年的诉讼，前期的讼诉过程和一审判决波澜不惊，二审判决却引发全国关注，各方专业人士纷纷发声，焦点主要集中于以下几个方面：

　　1、电视台的节目名称是否属于商标性使用。

　　在司法实务中，认定是否构成商标侵权通常要考虑两个问题：首先，是否构成商标性使用；其次，是否造成相关公众的混淆。其中，商标性使用是认定商标侵权的前提。我国《商标法》第四十八条对商标的使用进行了定义，但未对商标性使用进行规定。根据学者李春芳等人的研究，商标性使用不同于商标使用，指的是将他人商标广泛地用于广告宣传、明显地标注在产品（服务）上，即使该产品（服务）上已经具有自己的商标。判断是否构成商标性使用，要看使用行为是否发挥了商标的作用——识别商品或服务的来源。

　　有业界人士发现，在江苏台《非诚勿扰》节目中，“非诚勿扰”在每期播出时，左上方标注电视台的标志，屏幕中间显示“非诚勿扰”。在节目中，主持人也会告知观众其收看的是江苏卫视“非诚勿扰”节目。

　　在本案一审和二审判决中，法院均认定，江苏台电视节目名称“非诚勿扰”与金阿欢的文字商标“非诚勿扰”相同，江苏台使用“非诚勿扰”为商标性使用。

　　由此可见，在本案中，法院认为电视节目名称构成商标性使用的情形之一。但笔者认为，此点仍可商榷。虽然我国《商标法》和我国加入的《巴黎公约》及《TRIPS协定》均未界定商标性使用的内涵，但学者一般认为：商标性使用应满足三个条件：1.必须将商业标识用于商业活动中；2.使用的目的是为了说明商品或服务的来源；3.通过使用能够使相关公众区分商品或服务的来源。[ 祝建军，《判定商标侵权应以成立“商标性使用”为前提》，中国知识产权研究网。]在电视生产和播出业务中，栏目作为电视台播出的相对独立的信息单元，是按照一定内容（如新闻、知识、文艺）编排布局的完整表现形式，栏目名称则是这一类内容的共性标记，如同《人民日报》的《要闻》、《国际》、《生态周刊》。在日常的电视提供服务中，使公众可以区分其服务来源的，往往是电视台或频道，而非栏目名称。基于此，部分专家认为，栏目名称不应属于商标性使用，可以归入作品名称，由著作权法或反不正当竞争法调整。

　　同时，值得注意的是，在我国前期同类案件判决中，极少将电视栏目名称认定为商标性使用。

　　2、判定商品（服务）类别相同或者近似的依据。

　　该案终审判决引起业界的热议的一个原因，是一审法院和二审法院在判定二者是否构成相同或近似服务这一问题上，采取了截然不同的认定标准和结论。

　　一审法院依据《类似商品与服务区别表》的分类标准，认为《非诚勿扰》电视节目虽然以婚恋交友有关，但终究是电视节目，属于第41类的娱乐和节目制作类别，而金阿欢所持有的“非诚勿扰”商标属于第45类，两者属于不同类商品（服务）。

　　在二审判决中，广东省深圳市中级人民法院以江苏卫视《非诚勿扰》节目的节目简介、栏目主持人的开场白、结束语、江苏电视台网站上的说明、广电总局2010年16号文以及新闻网发表的文章为依据，认定江苏台《非诚勿扰》节目，从服务的目的、内容、方式和对象上，均是提供征婚、相亲、交友的服务，因此与金阿欢第7199523号“非诚勿扰”商标注册证上核定的服务项目“交友、婚姻介绍”相同。进而依据《商标法》第五十七条第（一）项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”做出商标侵权的判决。

　　可见，一审判决将《类似商品与服务区别表》作为认定商品或服务类别的依据，而二审判决则放弃了这一参考，而主要从节目目的、内容等方面去考虑，将一档电视节目与交友、婚介服务画上了等号。

　　笔者认为，在本案中，应对服务进行具体分析和适当切分，结合《类似商品与服务区别表》、商品（服务）的目的和内容等因素进行综合考虑，从而得出一个较为公允的结论。江苏台《非诚勿扰》节目实际上提供了两类服务，首先作为一档电视节目，其属于娱乐和节目制作，以电视观众为服务对象和相关公众，依靠收视率和广告收益进行获益，电视服务是《非诚勿扰》节目的主要服务方式；其次，在电视节目中展现的交友、婚介活动，是对电视服务的线下延伸，是次要服务方式。更进一步，笔者从电视生产实践来看，这种形式的交友和婚介，甚至难于称之为服务，更应该定性为配合节目生产录制所必须的一种现场活动组织。这种以发生在节目录制现场、以节目生产播出为目的的活动组织，与发生在婚姻介绍所、以结婚为目的的交友婚介服务，存在的差别应该是显而易见的。

　　3、是否存在反向混淆。

　　我国商标法将 “误导公众”、“使相关公众产生误认”、“容易导致混淆”作为认定商标侵权的要件，即通常所谓的“混淆”。近年来，我国司法审判实践中，部分案件适用了反向混淆理论。

　　广东省深圳市中级人民法院法官祝建军认为，反向混淆一般发生在注册商标权人实力弱,而商标侵权使用人实力雄厚,对消费者而言,可能会误以为注册商标权人提供的商品或服务来源于商标侵权使用人。反向混淆遏制了实力较弱的注册商标权人增强自己商标声誉的能力,属于商标侵权行为。[ 祝建军：《反向混淆侵权的认定》，《人民司法》，2011年24期。]反向混淆的认定前提，是商品或服务存在近似或相近，否则不会产生反向混淆的问题，而是商标淡化的问题。

　　根据浙江省杭州市滨江区人民法院法官金炜的研究，商标反向混淆的认定构成要件包括：1、在后商标使用人处于市场强势地位；2、反向混淆不以主观恶意为构成要件；3、反向混淆的损害后果不同于一般混淆（误导公众），还包括导致消费者将在先商标权人的商品误认为来源于在后使用人或认为两者存在关联性，使合法商标权人与注册商标之间的特定联系被割裂；法律为商标权人预留的注册商标使用空间受到侵害或侵占，商标权人寄予商标拓展市场空间的愿望受到抑制；最终造成商标权人商誉和企业身份的淹没、弱化，造成商标权人的发展权益受到侵害等。

　　在本案中，笔者认为，《非诚勿扰》商标侵权案二审法院对反向混淆的认定逻辑并不清晰。在本案二审判决书中，法院提到“本案上述人第7199523号非诚勿扰注册商标已投入商业使用，由于被上诉人的行为影响了其商标正常使用，使之难以正常发挥应有的作用。由于被上诉人江苏电视台的知名度及节目的宣传，而使相关公众误以为权利人的注册商标使用与被上诉人产生错误认识及联系，造成反向混淆”。

　　根据前文所述，反向混淆应以存在近似或相近的商品或服务为前提。首先，在电视制作服务方面，江苏电视台的《非诚勿扰》节目，使用的是华谊兄弟授权其的第41类商标，与金阿欢的交友、婚介服务不属于相同或类似服务，相关公众也并不相同，不会造成混淆，更不应成为认定反向混淆的基础。其次，在线下的交友、婚介活动服务中，如果江苏电视台未经授权使用了“非诚勿扰”商标或名称，法院应根据金阿欢提供的江苏电视台对其商标的淹没、压缩了其商业发展和品牌运行空间的证据进行进一步认定是否构成反向混淆。

　　三、对电视行业管理的建议

　　本案虽未最后尘埃落定，但对涉案的电视台带来的负面影响不可小觑，为有效防范风险，避免类似问题影响到广电单位的正常发展与经营，笔者从自身经验出发，提出以下建议：

　　1、要重视知识产权保护。知识产权产权是文化产业发展的基石，是包括广播电台电视台在内的各类文化单位的核心资产，也是在媒体在全媒体时代掌握主动的核心竞争力。近年来，广电行业的知识产权意识和管理水平有了一定提高，但仍存在不够专业化、制度化、系统化的问题，在全面依法治国和发展文化产业的大背景下，不利于保护自身合法权益，也不利于实现知识产权价值的最大化。建议各单位重视版权和商标管理工作，成立专门的部门，制定相关制度，加强风险防控，有序推进各项管理。

　　2、要加强电视台的商标管理。栏目名称是否属于商标性使用目前尚无定论，为谨慎起见，建议电视台及电视节目制作单位在使用栏目、节目名称之前对拟使用的商标进行全面、细致地检索，避免与他人在先注册的商标相冲突。同时，还应注意避免与他人的其他合法权益（如字号、姓名、著作权等）相冲突。电视台及电视节目制作单位应根据实际需求，有策略地对相应类别的商标进行及时注册、使用和续展，防止商标被抢注、被申请撤销或丧失有效期的风险。

　　3、要尊重商标人的合法权益。当电视台及电视节目制作单位需要对他人持有的注册商标进行使用时，应依法获得他人的有效授权，并在授权范围内进行使用，尊重并维护商标权人的合法权益。

　　4、要全面规划商标的管理和运营。由于电视节目制作和开发的需求，可能出现电视节目以外同时发展其他服务（例如旅游、餐饮、服装销售等），围绕同一节目衍生出多种商品和服务。未避免侵犯他人的合法权益，应在相应商品（服务）类别获得他人的商标授权，或进行商标注册，避免与相同或类似商品（服务）中他人的注册商标专用权发生冲突。

　　5、要对商标资产进行有效维护。由于电视节目特有的宣传特征，电视相关的商标往往具有较高的商业机制和知名度，与电视台、电视节目的商誉紧密相关。然而，在实践中，此类商标也同样具有被淡化、滥用的风险，从而对商标的显著性和商品（服务）的名誉造成减损，我们需注重收集证据，进行主动维权。 

　　6、要谨慎应对各种争议纠纷。从某种意义上说，诉讼就是一场战争，“生死之道、存亡之地，不可不察。”在本案中，电视台有合法的授权、充分的理由、一审的胜诉，如能充分认识到本案的重大意义，提前谋划、积极应对，想必会出现更有利的结果。以此为鉴，建议各单位进一步加强法律工作的专业性，提高预判能力，敬畏法律，善用法律手段维护自身的利益。